二、垄断协议

 

　　（一） 垄断协议的禁止与豁免

 

　　1．《反垄断法》的基本规定

 

　　《反垄断法》第十三条禁止横向垄断协议，第十四条禁止纵向垄断协议，第十五条规定了垄断协议的豁免情形和条件。根据《反垄断法》第十五条，经营者主张其协议不适用《反垄断法》第十三条或第十四条，首先需要证明其协议属于第十五条列出的情形之一。其次，除“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”和“法律和国务院规定的其他情形”这两种情形以外，经营者还应当证明其协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

 

　　为证明其协议不会严重限制相关市场的竞争，经营者可以评估其在相关市场的市场力量。评估经营者的市场力量，可以参考《反垄断法》第十八条所列举的各项因素。评估一项协议是否能够使消费者分享由此产生的利益，可以从价格降低、质量提高、技术创新、技术升级、产品和服务的更多选择等角度加以考察。

 

　　经营者适用《反垄断法》第十五条主张垄断协议豁免的具体程序，由国务院反垄断委员会相关指南另行规定。

 

　　2．推定豁免

 

　　为降低行政执法成本和经营者合规成本，本指南列出了不具有市场显著力量的经营者设置的地域限制和客户限制的若干情形，可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定。执法实践和理论研究证明，该等情形通常能够提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力，一般不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，因而符合《反垄断法》第十五条规定的条件。

 

　　评估经营者是否具有显著的市场力量，设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合理性、科学性与可操作性。但是，以纵向协议的竞争评估为例，执法实践和理论研究表明，在相关市场上占有25%—30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。

 

　　但是，根据个案具体情形，如果有证据能够证明经营者的行为不符合《反垄断法》第十五条的规定，反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条。

 

　　3．个案豁免

 

　　除本指南列出的可以推定适用《反垄断法》第十五条的情形之外，经营者如主张其协议可以适用《反垄断法》第十五条，需要根据个案具体情形证明其协议符合《反垄断法》第十五条的法定条件，判断其协议能否被个案豁免。

 

　　（二）汽车业横向垄断协议

 

　　1．某些类型的横向协议，如研究与开发协议、专业化协议、技术标准化协议、联合生产协议、联合采购协议等，通常能够增进效率和促进竞争，有利于增加消费者福利。比如新能源汽车研发与生产过程中的横向合作协议，可以使竞争者分担投资风险、提高效率、促进社会公共利益。因此，达成前述能够增进效率和促进竞争的横向协议的汽车业经营者，可以根据《反垄断法》第十五条证明其协议不适用《反垄断法》第十三条的规定。

 

　　2．关于横向垄断协议的竞争分析，汽车业与其他行业并无显著差别，因此本指南不再对其进一步细化。关于汽车业横向垄断协议的反垄断规制，由国务院反垄断执法机构根据《反垄断法》《反价格垄断规定》《工商行政执法机关禁止垄断协议行为的规定》等法律法规依法处理。

 

　　（三）汽车业纵向垄断协议

 

　　1．协议的形式、相似协议的累积效果

 

　　在实务中，纵向协议可以表现为直接限制，比如合同条款规定经销商的转售价格；也可以表现为间接限制，比如固定经销商的利润率和折扣水平，通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议。

 

　　在中国汽车市场上，纵向协议主要体现为经销商协议，也可能通过商务政策、通函、资讯、通知等形式达成。反垄断法关注行为的效果而非形式，评估垄断行为的关键是行为实际产生的限制竞争效果。根据其竞争效果，商务政策等形式上的单方行为有可能被认定为构成《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。

 

　　通常情形下，单个经营者实施纵向协议会限制品牌内竞争，损害消费者利益。特别是，当相关市场上多数甚至全部经营者均采用相似纵向协议，协议中的各类纵向限制形成网络，全面覆盖相关市场，品牌间竞争的约束力将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著限制相关市场的竞争，使相关产品和服务在竞争水平之上定价，最终导致消费者福利损失。

 

　　2．固定转售价和限定最低转售价

 

　　《反垄断法》第十四条明确禁止限制竞争效果非常明显的固定转售价和限定最低转售价。纵向价格限制的负面效应主要表现在维持高价、促进横向与纵向共谋、削弱品牌间竞争和品牌内竞争、排斥竞争者等方面。

 

　　当然，根据个案分析原则，如果经营者能够证明该等价格限制不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，经营者可以根据《反垄断法》第十五条的规定对固定转售价和限定最低转售价主张个案豁免。

 

　　在实务中，汽车业经营者基于《反垄断法》第十五条主张个案豁免的纵向价格限制的常见情形包括：

 

　　（1）新能源汽车推广期的固定转售价和限定最低转售价

 

　　为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”，在新能源汽车推广期，短期（如：9个月以内，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算）的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品，加大销售力度，扩大市场对新产品的需求是必要的，进而能够促进新产品成功上市，给予消费者更多选择。

 

　　（2）仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制

 

　　仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户（如：汽车供应商和经销商的员工、大客户、广告及赞助对象等）直接协商达成销售价，仅通过授权经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等交易中，授权经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与完全意义的经销商有所不同。

 

　　（3）政府采购中的转售价格限制

 

　　在实务中，政府采购项目通常要求参加联合投标的汽车供应商与其经销商协调后提供一致或固定的零售价格报价。对于全国范围的采购项目，政府采购部门有时与汽车供应商直接接洽，汽车供应商没有直销或零售执照，需要与特定经销商就零售价格达成一致，以实现其对政府采购的报价。与仅承担中间商角色的经销商销售类似，政府采购中的经销商如果仅协助完成交易，则与完全意义的经销商有所不同。

 

　　（4）汽车供应商电商销售中的转售价格限制

 

　　电商销售中的定价行为适用《反垄断法》《反价格垄断规定》等法律法规。但是，实务中存在汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车，与不特定的最终用户直接达成交易，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等电商交易中，经销商仅承担中间商的角色协助完成交易，与完全意义的经销商有所不同。

 

　　3．建议价、指导价和限定最高价

 

　　汽车供应商对经销商和维修商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的建议价、指导价或最高价，以及对经销商和维修商设置售后服务工时费的建议价、指导价或最高价通常具有效率效果，该等行为一般不会对竞争产生排除、限制影响。

 

　　但是，如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。

 

　　4．地域限制和客户限制

 

　　地域限制是指供应商承诺在特定经销区域对一个或若干经销商供货，经销商承诺不向其他经销区域销售。客户限制是指供应商限定经销商只能将商品售予或不得售予特定客户。

 

　　地域限制和客户限制可能削弱品牌内竞争、分割市场、助长价格歧视。有效实施的地域限制和客户限制导致其他经销商难以获得供货，阻碍更有效率的新型经销模式的推广，使商品和服务价格维持在高位。但是，有时地域限制和客户限制也能够提高经销效率，比如，在经销商需要为保护和建立品牌形象进行特定投资时，地域限制能产生显著的效率。

 

　　（1）不具有显著市场力量的汽车业经营者设置的地域限制和客户限制具有效率效果和正当化理由，通常能够符合《反垄断法》第十五条的规定，可以适用《反垄断法》第十五条。前述情形主要包括：

 

　　①约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制经销商之间交叉供货。

 

　　被动销售，是指经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务。比如，甲地消费者到乙地购车的行为即为经销商的被动销售。

 

　　相对于传统销售方式，电商销售面向更广大、更多样的客户。如果一个客户浏览经销商网站或第三方网站并联络该经销商，且该联络产生了一笔销售交易，这笔销售将被视为被动销售。对于经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息，如果客户主动选择接受（如：在线订阅经销商的推广信息）并主动接洽经销商而产生一笔销售交易，该交易将被视为经销商的被动销售。但是，如果经销商向特定受众发出广告或促销信息，则该等行为将构成主动销售。

 

　　②限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售。

 

　　③限制批发商直接向最终用户进行销售。

 

　　④为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。

 

　　为评估经营者的市场力量而设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合理性、科学性与可操作性。但是，以纵向协议的竞争评估为例，执法实践与理论研究表明，在相关市场上占有25%-30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。

 

　　（2）下述四类地域限制和客户限制通常能够严重限制竞争，导致高价并减少消费者的选择，因而不能直接适用《反垄断法》第十五条的规定。汽车业经营者从事下述行为，如果能够证明其行为符合《反垄断法》第十五条的规定，可以主张个案豁免。

 

　　①限制经销商的被动销售。